DISFORIA DO GÉNERO espaço não oficial

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Set 08

2518/2004-1

 
Relator:                       FOLQUE DE MAGALHÃES
 
Descritores:              TRANSEXUALIDADE
                                      REGISTO CIVIL
 
Nº do Documento:    RL
 
Data do Acordão:     22-06-2004
 
Votação:                     MAIORIA COM * VOT VENC
 
Texto Integral:          S
 
Privacidade:              1
 
Meio Processual:     APELAÇÃO
 
Decisão:                     REVOGADA

 

 

Acordam os Juízes na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:
1. RELATÓRIO:
1.1. Das partes:
1.1.1. Autora:
1º - (A).
1.1.2. Ré:
1º - ESTADO PORTUGUÊS.
2º - INCERTOS.
*
1.2. Acção e processo:
Acção declarativa com processo ordinário.
*
1.3. Objecto da apelação:
1. A sentença de fls. 119 a 130, pela qual a acção foi julgada improcedente.
*
1.4. Enunciado sucinto das questões a decidir:
O sentido da norma a criar em face da lacuna da lei quanto à possibilidade de mudança jurídica de sexo.
*
2. SANEAMENTO:
Foram colhidos os vistos.
Não se vislumbram obstáculos ao conhecimento do mérito do recurso, pelo que cumpre apreciar e decidir.
*
3. FUNDAMENTOS:
3.1. De facto:
Factos que este Tribunal considera provados:
Os constantes de fls. 120 a 122 da fundamentação de facto da sentença, para os quais se remete, nos termos do art. 713º nº 6 do C.P.C., por não terem sido impugnados nem serem de alterar oficiosamente.
*
3.2. De direito:
1. A única questão que importa apreciar e decidir é a de saber qual a norma que o interprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema, relativamente à matéria da alteração jurídica do sexo, uma vez que esta constitui uma verdadeira lacuna da lei (art. 10º nº 3 do C.Cv.).
2. Segundo a sentença recorrida a norma a criar teria o seguinte teor: “A menção relativa ao sexo do registado, constante do assento de nascimento, não pode ser modificada pelo mero facto de o indivíduo a que se refere o registo ter deixado de possuir todos os caracteres morfológicos do seu sexo de origem e ter tomado uma aparência externa que o aproxima do sexo oposto, em consequência de tratamentos médico-cirúrgicos a que se tenha voluntariamente submetido.” Segundo o Recorrente e o Ministério Público, o respeito pela personalidade moral do Autor impõe o reconhecimento da mudança do sexo, ainda que voluntariamente obtida pelo próprio e a sua consagração no Registo Civil. Quid Juris?
3. A matéria é melindrosa e invulgar, pelo que se impõe uma aproximação à solução final efectuada por fases concêntricas, de modo a delimitar paulatinamente o problema. Em ordem a esse escopo, começar-se-á, pela delimitação negativa externa.
4. Assim, importa dizer que não se conhece norma que proíba a mudança voluntária de sexo, ou que a considere acto criminoso ou atentatório dos bons costumes. Afirmação que está, aliás, em sintonia com o pressuposto do problema, ou seja, a existência de uma lacuna no sistema jurídico português relativamente à possibilidade jurídica da mudança de sexo.
5. Nova delimitação: a questão não é registal, como bem se disse na sentença, pois que não existe erro ou desconformidade entre o que se declarou e exarou no registo, uma vez que à data em que tal declaração e menção registal foram efectuadas, o sujeito tinha fisicamente o sexo declarado, no caso dos autos, o sexo masculino. A questão tem de ser resolvida à luz duma acção que tem por objecto o estado das pessoas.
6. Mas, apesar disso, há que ter presente a finalidade do registo civil, pois que, como também muito bem se disse na sentença, o que em termos finais juridicamente o Autor pretende é a alteração da menção relativa ao sexo constante do seu assento de nascimento.
7. Ora, é sabido que, os registos em geral, de que o civil não constitui excepção, têm por finalidade dar publicidade a certos factos que a Ordem Jurídica considerou serem relevantes para a sã convivência social, permitindo, desse modo, o seu conhecimento à generalidade das pessoas. Entre eles figura, em sede civil, o nascimento, logo em primeiro lugar (art. 1º nº 1 a) do C.R.C.).
8. No âmbito do registo do facto nascimento, a lei erigiu como requisito especial, entre outros, a indicação do sexo (art. 102º nº 1 b) do C.R.C.), o que se afigura facilmente compreensível, uma vez que é um elemento da identidade de cada uma das pessoas em geral que assume a maior importância, uma vez que é naturalisticamente muito mais importante conhecer-se o sexo, do que o nome, próprio ou dos pais, ou mesmo o tempo e lugar em que ocorreu o nascimento. O sexo é um elemento que opera um laço de pertença (e simultaneamente de exclusão) como nenhum outro atributo relativo ao nascimento: ter-se nascido hoje ou ontem, aqui ou ali, ou mesmo ser-se filho deste ou daquele não tem de forma alguma o mesmo estigma do que ter-se nascido com um ou outro sexo.
9. Por isso, como se disse, compreende-se perfeitamente que a Lei Registal Civil tenha elevado à categoria de requisito especial, entre outros, o sexo.
10. Ora, o registo, enquanto forma de dar publicidade a certos factos, deles constando certas características, consideradas relevantes, só tem valor e interesse para a Sociedade em Geral, sua destinatária principal, se esse mesmo registo estiver conforme à realidade. Se do registo constar algo que não tenha correspondência com a realidade, ele torna-se, em vez de um factor de estabilidade social, um elemento de conflito, porque enganoso.
11. Daí a importância dada a toda a matéria do Suprimento da Omissão (art. 83º, 84º), da Inexistência Jurídica do Registo (art. 85º, 86º) da Nulidade do Registo (art. 87º a 90º) e da respectiva Rectificação do Registo (art. 92º a 95º).constante do próprio Código de Registo Civil.
12. Pode concluir-se do que se deixou dito que, na medida do possível, os factos inscritos no registo devem corresponder à realidade.
13. Importa agora analisar a questão pela perspectiva da pessoa. Assim, antes do mais, a realidade é que a evolução médico-cirúrgica permite, nos nossos dias, operar a ablação dos órgãos sexuais masculinos principais, o pénis e os testículos, e implantar em seu lugar uma vagina. Do mesmo modo que a ministração de estrogénios e anti-andrógenos permitem levar ao crescimento de mamas, à eliminação de pelos na face e no tronco e membros em geral, bem como à aquisição de pele fina.
14. Ora, todos estes elementos são típicos de seres humanos do sexo feminino. Por isso, a conclusão de que a realidade com que se depara é que o A., uma vez submetido à intervenção cirúrgica e tratamento acima referidos, apresenta-se fisicamente como um ser humano do sexo feminino.
15. A este “aspecto” do A., e por causa dele, associa-se uma tendência congénita no campo do psiquismo que o faz ter apetência pelos indivíduos do sexo masculino, e gostar das actividades mais comummente ligadas ao sexo feminino, como sejam as que se prendem com os cuidados da casa.
16. Em suma, o A. é hoje um ser do sexo feminino, tendo adequado o seu corpo, originariamente masculino, ao seu psiquismo, originariamente feminino. É isso com que a sociedade em geral se depara, desde que não conheça a “história sexual” do A. e o seu genótipo cromossomático 46 XY, elementos que são completamente irrelevantes para se determinar o sexo a que o A. pertence. O que releva neste particular é a forma como a sociedade em geral considera o A., com as características que actualmente apresenta, e não o que a comunidade científica pode apurar em função da investigação genética.
17. Note-se que o sexo tem a maior importância no comportamento social de cada um, em razão do papel social que normalmente se atribui aos seres de cada um dos sexos, e, claro, no que se refere à procriação. Mas, neste campo, o A. apresenta-se como um indivíduo estéril, por ausência de órgãos reprodutores, nisso não se diferenciando de tantos outros seres humanos que não operaram a transsexualidade.
18. Por isso, importa agora formular a seguinte questão: não sendo proibido, nem atentatório dos bons costumes a implantação voluntária de órgãos do sexo oposto àqueles com que se nasceu, deve o registo manter-se em desconformidade com a nova realidade relativa ao sexo adquirido por quem efectuou a dita implantação?
19. Antes de se responder a esta questão importa ainda dizer duas palavras de discordância relativamente à fundamentação da posição assumida na sentença que se baseou, sobretudo, na posição de Remédio Marques.
20. Este autor parece considerar como realidade normal, vulgar, de ocorrência frequente o problema da transsexualidade, quando consabidamente não é. Na verdade, toda a gente sabe que normalmente os seres sexuados têm um comportamento próprio em função do sexo físico com que nascem. Mas, excepcionalmente, a adequação entre essas duas realidades não coincide, propendendo o comportamento para um dos sexos e sendo o sexo anatómico de sinal oposto. Estes casos são anormais, no sentido de não serem vulgares, não serem frequentes. E, por isso, merecem também certamente um tratamento especial.
21. Nestes casos existe uma desconformidade entre o físico e o psíquico que não é natural, e é fonte de grande sofrimento por parte de quem padece de tal desconformidade. Note-se que a desconformidade não foi desejada. O que o “paciente” apenas deseja é diminuir o mal com que nasceu, tentando aproximar o seu físico ao seu psiquismo.
22. Então poderá ser-se levado a perguntar porque é que não transmuta o seu psiquismo de forma a adequá-lo ao seu sexo físico? Pois, por estranho que pareça, é mais fácil à ciência médica alterar o sexo físico do ser humano do que alterar a sua fenomenologia psíquica. O que significa o primado da importância desta sobre aquele. O Homem é o que o seu ser psíquico for, independentemente do seu sexo físico, porque ainda que não opere a ablação dos seus órgãos sexuais principais e os substitua por outros do sexo oposto, o que releva socialmente é o seu comportamento, o modo como se vê frente aos outros seres humanos, particularmente no domínio do relacionamento em função do sexo, e da forma como é visto pelos outros.
23. Por isso, a mudança se sexo, ainda que voluntária, deve ser considerada como algo patológico, sem dúvida, mas não tem qualquer carga moral negativa, porque a razão de ser dela reside numa desconformidade natural, não querida pelo respectivo sujeito.
24. Não há, por isso, com o respeito devido pela opinião oposta, qualquer lascismo do Direito, sempre que se pretenda retractar uma situação que, embora, patológica, tem existência real.
25. E, com isto facilmente se conclui que a resposta à questão acima colocada só pode merecer a resposta de que o registo não se deve manter em desconformidade com a realidade. Não há fundamento para tal.
26. Pelo contrário, se, perante o vício da inexistência ou nulidade originária, o registo deve ser convalidado, porque é que não deveria de ser perante um vício superveniente (se é que de vício se pode chamar a essa desconformidade)?
27. À guisa de conclusão dir-se-á que, por não existir obstáculo negativo à mudança de sexo, para que o registo continue a cumprir o seu papel de dar publicidade aos factos relevantes da sã convivência social, por forma verdadeira, entende-se que se observa o espírito do sistema criando uma norma que permita a alteração do assento de nascimento, por averbamento, no que se refere ao requisito especial do sexo, sempre que ocorra mudança físico-anatómica do sexo da pessoa cujo nascimento foi anteriormente registado.
28. Julga-se, assim, procedente a posição do Recorrente, embora por fundamentos diferentes.
29. Em consequência da posição assumida por este Tribunal, defere-se também o pedido de alteração do nome próprio para (L), visto que é por ele que o A. é tratado e conhecido no seu meio.
*
4 DECISÃO:
1. Por tudo o exposto, concede-se provimento à apelação, e, em consequência, revoga-se a decisão recorrida, a qual é substituída pela seguinte:
“ O Tribunal julga provada e procedente a presente acção, e, em consequência, declara que o autor (A) pertence ao sexo feminino, e ordena que se altere por averbamento as referências constantes do seu assento de nascimento quanto ao sexo, de modo a passar a constar sexo feminino, bem como em relação ao nome, de modo a passar a constar (L. ... ... ... )
Sem custas, dada a isenção dos RR.”.
2. Sem custas, no recurso, dada a isenção dos RR.
*

Lisboa, 22 de Junho 2004

Relator (Eduardo Folque de Sousa Magalhães)

1º Adjunto (Flávio Joaquim Bogalhão do Casal) (Vencido, pois entendo que devia ser integralmente confirmada a decisão recorrida.)

2º Adjunto (Rogério Sampaio Beja)

 

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ARTIGO 55.º (Transsexualidade e manipulação genética) 1. É proibida a cirurgia para reatribuição do sexo em pessoas morfologicamente normais, salvo nos casos clínicos adequadamente diagnosticados como transexualismo ou disforia do género. (Redacção introduzida pelo Plenário dos Conselhos Regionais de 95.06.03) 2. É proibida a manipulação genética no Ser Humano.
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